11 - 07 - 2020
آشنایی با اسناد همکاری مقدماتی بینالمللی
مجید رحمانیان
قراردادهای بینالمللی طیف وسیعی از پروژهها را شامل میشوند. از سکوهای نفتی که باید توسط شرکتهای معظم پیمانکاری و برای شرکتهای بزرگ نفتی ساخته شوند تا طراحی و ساخت تسهیلات بندری در یک اقتصاد در حال ظهور که توسط بانک جهانی تامین مالی میشود تا احداث کارخانه آلومینیومسازی یا ذوبآهن در ایران در دهههای چهل و پنجاه که با اعتبارات دولتی انجام شده است یا پروژههای دوران پسابرجام که منجر به عقد قرارداد شدند. با وجود تنوع در موضوعات در حوزههای مختلف صنعتی و پیچیدگی فنی که هر یک از این قراردادها به نحوی با آن مواجهاند، نقاط مشترکی در مورد هر یک از این قراردادها به ویژه در تهیه و تنظیم اسناد همکاری مقدماتی وجود دارد. این اسناد که عناوین مختلفی مثل تفاهمنامه یا قصدنامه یا … به آنها اطلاق میشود، در مراحل اولیه مذاکرات مبادله میشود و نقش مهمی در تعیین چارچوب کلی مباحث و پیشبرد مناسب مذاکرات دارد. با وجود اهمیت موضوع تاکنون در متون فارسی با مخاطب عام کمتر به این موضوع پرداخته شده و اگر هم توجهی بوده در سطح تخصصی و حقوقی بوده است. نگارنده با توجه به تخصص میانرشتهای و نیز مشارکت موثر در انعقاد دهها تفاهمنامه و قرارداد همکاری بینالمللی و با توجه به اهمیت این موضوع به ویژه در شرایط خاصی که کشور ما قرار دارد (در شرایط خاص نظیر تحریم معمولا دستیابی به توافق نهایی و امضای قرارداد همکاری طولانی و زمانبر است)، اقدام به تالیف این مطلب بر مبنای منابع متعدد داخلی و خارجی و تجارب شخصی کرده است و مخاطبان این مطلب نه متخصصان و کارشناسان حقوقی، بلکه مدیران و متخصصان سایر رشتههای علاقهمند به بحث مذاکرات و قراردادهای بینالمللی هستند. بنابراین در تهیه این متن تا جای ممکن سادهنویسی مدنظر بوده و از به کار بردن عبارات و اصطلاحات پیچیده حقوقی پرهیز شده است و به جای نظریهپردازی، یک نمونه واقعی مورد بررسی موشکافانه قرار میگیرد.
برای اجرایی شدن قراردادهای پیچیده به ویژه در حوزه بینالملل، ضروری است که طرفهای قرارداد زمان زیادی را برای بررسی نحوه همکاری در پروژه در نظر بگیرند. قصدنامه یا نامه درخواست (LOI) یک وسیله معمول برای بررسی ابهامات است. کارفرما میخواهد به این اطمینان برسد که پیمانکار منتخب میتواند کار موردنظر را انجام دهد و قصد داشته باشد که مهارت و تجربه او را بررسی کند. پیمانکار نیز علاقهمند است برخی از موضوعات را که توسط کارفرما هنگام مناقصه در تعریف محدوده کار و اسناد مناقصه روشن نشده است، مشخص کند. LOI یا نامه درخواست به همکاری ممکن است به عنوان یک قرارداد اولیه رسمی و مکتوب بین دو طرف برای تنظیم امور استفاده شود. یکی دیگر از پیشتنظیمات محبوب که توسط طرفهای قرارداد مورد استفاده قرار میگیرد، MOU یا یادداشت تفاهم یا تفاهمنامه است. نقش و اهمیت هر دو نوع اسناد موضوع ادامه این نوشتار است.
مطالعه موردی
زمانی که مهندس جو آیگبودووا، نماینده شرکت پیمانکار لایروبی و دریانوردی وست مینستر با مسوولیت محدود، LOI را که از شرکت مهندسی واسطه لایدن به نمایندگی از کارفرما دریافت کرده بود، امضا کرد برای او قابل پیشبینی نبود که حداقل پنج نامه دیگر هم پیش از آنکه اجرای واقعی کار آغاز شود مبادله خواهد شد. این نامه بسیار واضح بود و قطعا کوتاه نبود (جعبه ۱). در این متن که برای آشنایی خوانندگان با اصطلاحات این حوزه به زبان انگلیسی آورده شده، کارفرما با اشاره به پیشنهاد پروژه پیمانکار و نیز مکاتباتی که در پی دریافت پیشنهاد پروژه رد و بدل شده، موضوع و ابعاد کار و چارچوب زمانی را دقیقا مشخص میکند. در ادامه و در موارد مقتضی مجددا به این مطالعه موردی از میگردیم.
جعبه ۱٫ نمونه LOI
Letter of Intent: example.
We, being the employer, refer to your proposal for the project (where the project was described and the proposal was identified), which proposal was revised and clarified by exchanges of correspondence. We call your proposal hereafter the Draft Contract.
It is our intention to award to you, being the Contractor, a contract for the performance of the Work. It is our intention to continue finalization of the Draft Contract with a view to entering into a contract for the Work as soon as practical, but no later than the validity period of this Letter of Intent.
It is agreed that the further terms and conditions applicable to the performance of the Work under this Letter of Intent shall be those contained in our invitation to Bid for the pre-loading and soil monitoring (follows identification of the invitation to bid).
Contractor shall, at the option of the Employer, enter into the Contract on the terms and conditions in the Draft Contract with such amendments as necessary. Employer may terminate this Letter of Intent at any time acting in his sole discretion on prior written notice to Contractor.
This Letter of Intent shall terminate on the earlier date of:
• Execution of the Contract.
• ۶۰ calendar days from the Effective Date of this Letter of Intent.
• Termination of this Letter of Intent by employer.
All work performed under this Letter of Intent by Contractor shall be deemed to have been wholly performed under the Contract. All other conditions shall be as under the Contract.
قصدنامه یا LOI
قصدنامه یا LOI یک سند است که هدف یا مقصود یک طرف یا اهداف بین دو یا چند طرف را برای رسیدن به توافق (اولیه) یا نهایی کردن شرایط و ضوابط یک قرارداد که تحت مذاکرات بیشتر است، مشخص میکند. یک سند LOI بیانگر قصد کنار آمدن دو طرف جهت دستیابی به یک قرارداد بااهمیت است. سند LOI ممکن است به طیف وسیعی از شرایط قراردادی مرتبط باشد، مانند پیگیری پیشنهادی که از طرف پیمانکار به کارفرمای آینده ارائه شده است. LOI ممکن است به یک توافقنامه همکاری مشترک با یک پیمانکار دیگر مرتبط باشد. بالاخره اینکه ممکن است مربوط به یک اتحاد استراتژیک با یک پیمانکار فرعی یا ارائهدهنده خدمات باشد. به طور معمول، طرفی که LOI را ارسال میکند، از گیرنده درخواست امضای متقابل میکند. هنگامی که این کار انجام شود، تعهدات ذکر شده در LOI برای دو طرف الزامآور خواهد بود. هر LOI ممکن است برای روشن شدن نکات کلیدی یک معامله پیچیده برای راحتی دو طرف استفاده شود. همچنین ممکن است از قصدنامه به منظور اعلام رسمی این موضوع استفاده شود که مذاکره بین دو طرف در جریان است مانند تهیه مناقصه، تهیه طرح سرمایهگذاری مشترک، تحقیق و جستوجو برای تامین مالی پروژه یا سازماندهی تعمیرات و نگهداری آتی یک دارایی فیزیکی که باید در طول قرارداد ساخته شود. در نهایت ممکن است برای ایجاد محافظت برای هر یک از طرفین در شرایط بر هم خوردن معامله در طول مذاکره از آن استفاده شود.
آیا LOI از دیدگاه حقوقی الزامآور است
وقتی که یک طرف LOI را به طرف دیگر میفرستد، خود را به آنچه در این قصدنامه وعده داده شده، متعهد میکند. بنابراین اگر LOI میگوید که امضاکننده قرارداد با طرف دیگر برای به دست آوردن یک توافقنامه مذاکره خواهد کرد، آن طرف موظف است که واقعا با طرف دیگر مذاکره کند و در نهایت با مخاطب LOI به شرایط مشترکی دست یابد. آیا LOI یک قرارداد است یا یک تفاهمنامه؟ پاسخ به این سوال بستگی به محتویات سند دارد. در صورتی که دو طرف تعهدات خود را تنها به ملاقات و گفتوگو محدود کرده باشند، ممکن است گفته شود که صحبت کردن و مذاکره مشابه یک تعهد قانونی قابل قبول نیست. اما اگر سند حاوی وعدههایی در مورد چگونگی مذاکره باشد و مسائل اضافی، مانند انحصار و محرمانه بودن، در آن قید شده باشد این موضوعات ممکن است از لحاظ قانونی الزامآور باشد. در صورتی که کارفرما یک LOI برای ساخت یک بندر در یک مکان مشخص روی نقشه ارسال کند، روشن است که تنها یک بندر ساخته خواهد شد. در بسیاری از قصدنامهها، اصطلاح «انحصاری» استفاده میشود. در چنین مواردی، کارفرما متعهد میشود که با پیمانکاران مختلف در مورد همان موضوع مذاکره نکند یا اینکه در قرارداد فروش، فروشنده متعهد میشود که به سایر خریداران نمایندگی ندهد.
بیشتر مواقع LOI افزون بر وعده مذاکرات بیشتر، تعهدات دیگری را نیز در بر میگیرد. اغلب اتفاق میافتد که برخی اعداد و ارقام و حقایق موجود قبل از رسیدن به توافق نهایی طرفین، نیازمند تایید و بررسی باشند. در قراردادهای پیمانکاری یا طراحی و ساخت، جزئیات بیشتری در مورد طراحی ممکن است مورد نیاز باشد، مثلا شرایط بیشتر لایههای خاک یا سطوح بستر دریا باید برای تکمیل محدوده کار شناسایی شود. این فعالیتها ممکن است هزینههای یک یا دو طرف را افزایش دهد. در چنین مواردی، کارفرما میتواند متعهد شود که به هزینه خود بررسیهای بیشتری در طول مذاکرات انجام دهد یا طرفین میتوانند هزینههای مربوطه را به نسبت مناسب تقسیم کنند. در قصدنامه مثال ۱(مطالعه موردی) پیش بارگذاری و بررسی خاک ذکر شده است: پرداخت برای این فعالیتها به عنوان بخشی از قرارداد تحت مذاکره خواهد بود. در این مثال، بخشی از LOI که این موارد در آن ذکر شده در واقع تعهدات قانونی پیمانکار است و پس از امضاء، پیمانکار نمیتواند از انجام آنها اجتناب کند. LOIها شبیه قراردادهای رسمی هستند، اما در مجموع معمولا برای طرفین به طور کامل الزامآور نیستند. با این حال، LOIها ممکن است حاوی بندهای الزامآور باشند مانند موافقتنامههای عدم افشا، یا یک معاهده جهت مذاکره با حسننیت یا یک قرارداد توقف فعالیت یا توقف خرید که منجر به حق انحصاری برای مذاکره میشود. قراردادهای استاندارد بینالمللی مانند FIDIC، LOGIC، CMM و BIMCO و نیز قراردادهای تیپ سازمان برنامه و بودجه نظیر ۴۳۱۱ یا EPC 84 برای LOI قواعد خاصی ندارند. اکثر این مدلهای استاندارد شامل روشهایی برای نوشتن قرارداد میباشد. روش معمول این است که کارفرما از پیمانکار دعوت کند تا پیشنهاد را بر مبنای اسناد مناقصه، که کارفرما آماده کرده است، ارائه دهد. پیشنهاد پیمانکار پیشنهادی الزامآور برای دستیابی به توافق است. پس از دریافت این پیشنهاد پروژه، کارفرما پذیرش خود را ارسال میکند. با قبول پیشنهاد، قرارداد بسته شده است. پذیرش در برخی قراردادهای استاندارد دارای عنوان تعریف شده و مشخصی است مانند نامه قبولی تحت استاندارد FIDIC، اما در اغلب قراردادها از یک روش متفاوت استفاده میشود: هر دو طرف فرم موافقتنامه را امضا میکنند، که در مورد LOGIC و CMM اینگونه عمل میشود، در قراردادهای FIDIC نیز گاهی از این فرمها استفاده میشود. کوتاه کلام اینکه LOI در این قراردادهای استاندارد کاربرد LOI نادر است اما در جایی که دو طرف نیاز به یک فرم نوشته شده دارند، هیچ چیزی مانع از امضای LOI نیست.
اعتبار و ریسک LOI
ممکن است دوره زمانی مشخصی در LOI وجود داشته باشد که طی آن اراده هر دو طرف برای تداوم قرارداد پابرجا بماند. اگر محدودیت زمانی مشخصی ذکر شده باشد و مثلا در آن پیشبینی شده باشد که در پایان زمان مقرر چه اتفاقی باید بیفتد (همانند مطالعه موردی)، طرفین باید توجه داشته باشند که آیا پس از اتمام آن دوره همچنان قصد دارند تلاشهای خود را برای مذاکره ادامه دهند، یا شرایط و مفروضات تغییر میکند، یا فقط زمان به پایان میرسد و قرارداد خود به خود خاتمه مییابد.
در مطالعه موردی ذکر شده در این نوشتار که بر اساس یک مورد واقعی است، روز بعد از انقضای این LOI، طرفین وارد یک دوره تمدید اضافی به مدت ۶۰ روز شدند. در تمام ابعاد، LOI بدون تغییر و با اثرات کامل باقی ماند. پیمانکار تمدیدنامه را حسب المقرر امضا کرده است.
در این مورد واقعی، قبل از اینکه قرارداد بسته شود و اجرای کار آغاز شود، پنج بار تمدید قصدنامه انجام گرفته است.
در طول این دوره، طرفین همچنان به بررسی خاک ادامه دادند و جزئیات بیشتری از پیشنویس قرارداد را مشخص کردند.
در صورتی که طرفین دوره اعتبار در قصدنامه را ذکر نکنند، یک دوره «معقول» باید در نظر گرفته شود. با توجه به این واقعیت که افراد مختلف همیشه در مورد کلمه «معقول» برداشت متفاوتی دارند و افراد همیشه این کلمه را به نفع شرکتی که آنها نمایندگی میکنند برداشت میکنند، توصیه میشود که تاریخ اعتبار در LOI قید شود و مشخص شود که در پایان این تاریخ اگر نتایج موردنظر حاصل نشده باشد، چه اتفاقی خواهد افتاد.
در اینجا، برخی جنبههای مالی LOI باید در نظر گرفته شود. با درنظر گرفتن این نکته که LOI مورد توافق قرار گرفته است، آیا مبلغ قرارداد، با توجه به استاندارد حسابداری مورد استفاده، باید به عنوان گردش مالی در سال مالی مربوطه ثبت شود یا پیمانکار باید منتظر دریافت نامه رسمی پذیرش نهایی برای قرارداد قطعی باشد؟ همین مساله در مواردی که قرارداد (یا بخشی ازآن) در قالب یک ارز خارجی پرداخت میشود، بوجود میآید. آیا باید ریسک تبدیل ارز را پذیرفت یا باید این ریسک مالی را با هج کردن مبلغ قرارداد در بازار مالی پوشش داد؟ قوانین و استانداردهای حاکم مالی در هر کشور و همچنین سیاستهای مالی داخلی پیمانکار نظر قطعی را در این مورد میدهند و نمیتوان حکم نهایی در این مورد صادر کرد. به طور معمول، پیمانکاران از ساخت داراییهای فیزیکی به سود میرسند نه از سفتهبازی با ارزهای خارجی که به این معنی است که آنها در هر شرایطی از هرگونه ریسک ارزی پرهیز خواهند کرد.
یادداشت تفاهم (MOU) یا تفاهمنامه تعریف و اهداف
یک سند توصیف تفاهم دو جانبه یا چند جانبه بین طرفهای یک قرارداد است. این سند بیانگر همگرایی اراده و خواست بین طرفهای قرارداد است، که با یک مسیر اقدام مشترک در نظر گرفته شده بیان شده است. یادداشت تفاهم یا تفاهمنامه اغلب در مواردی مورد استفاده قرار میگیرد که طرفها یا به صورت ضمنی نمیخواهند زیر بار تعهد قانونی بروند یا در شرایطی که طرفها نمیتوانند یک توافق با ضمانت اجرایی قانونی را اجرا کنند. در واقع، یادداشت تفاهم ممکن است به عنوان یک جایگزین رسمیتر برای توافق شفاهی یا توافق(قول) مردانه در نظر گرفته شود. اصطلاحات دیگری که برای اسناد حاوی توافق یا تفاهم به کار میرود عبارتند از:
* توافقنامه
* سرفصلهای توافق
* برگه شرایط
* برگه مذاکرات
طرفین از تنظیم و امضای تفاهمنامه اهداف سهگانهای را تعقیب میکنند. اول، تفاهمنامه برای روشن شدن نکات کلیدی در مورد همکاری مورد نظر بین طرفین و برای تسهیل کار استفاده میشود. این مورد ممکن است در هنگام آمادهسازی یک پروژه پیچیده بین یک کارفرما و یک پیمانکار، یا هنگام تنظیم بودجه بندی مالی برای یک پروژه برای آینده باشد. به همین ترتیب، MOU میتواند در هنگام سازماندهی برای یک پروژه پیچیده مورد استفاده قرار گیرد، در جایی که در آن مسوولیتهای طرفین باید با دقت تعریف شده و شرایط قراردادی برای همکاری مورد نظر باید در سطح مناسبی از جزئیات مشخص شود.
در همه این موارد، طرفین به جایگاه، امکانات، مسوولیتها و تعهدات یکدیگر توجه میکنند. دوم، تفاهمنامه میتواند به منظور اعلام رسمی این موضوع که طرفین در حال مذاکره روی موضوعات خاصی هستند مورد استفاده قرار گیرد، همانند تهیه یک مناقصه، تهیه طرح سرمایهگذاری مشترک، تحقیق و جستوجو برای تامین مالی پروژه یا ترتیب و تنظیم برنامه نگهداری و تعمیرات دارایی فیزیکی در دست ساخت در آینده. در نهایت، تفاهمنامه ممکن است در مواردی که طرفین به راحتی به توافق نمیرسند در طول مذاکرات فراهم آورنده یک نقطه امن باشد.
در برخی موارد، بسته به متن دقیق، تفاهمنامه میتواند قدرت الزامآوری یک قرارداد را داشته باشد. درست همانند LOI، بستگی تام دارد به مفادی که در تفاهمنامه توافق شده است. حتما لازم نیست قراردادها تحت عنوان «قرارداد» برچسبگذاری شوند تا الزامآور شوند.
اینکه آیا یک سند همکاری، توافقنامهای الزامآور است یا خیر بستگی تام و تمام دارد به اینکه تعهدات قانونی در متن آن سند تعریف شده باشد یا خیر. این میتواند حتی شامل بندهای سلب مسوولیت از اثر قانونی یا شکست تفاهمنامه و عدم امکان عقد یک قرارداد معتبر نیز باشد.
همانطور که در مورد LOIها بیان شد، میتوان از همان بندهای قراردادی مانند محرمانگی، تعهد به مذاکره با حسننیت و تعهد به خودداری از ارتباط با اشخاص ثالث در مورد مسائل مشابه، استفاده کرد.
چکلیست محتوای تفاهمنامه
مواردی که در ذیل میآید به عنوان یک راهنمای کلی در نگارش تفاهمنامه قابل استفاده است و به این معنی نیست که هر تفاهمنامهای لزوما باید شامل همه این موارد باشد.
* طرفین قرارداد
* هدف کلی از امضای تفاهمنامه
* ساختار قرارداد نهایی (مثلا در قالب JV یا EPC یا PC یا هر فرمت مورد توافق دیگر)
میزان آورده هر یک از طرفین در قرارداد نهایی (برای قراردادهای JV)
* نحوه تامین مالی در آینده (تعهد هر یک از طرفین به تامین مالی پروژه)
* هیاتمدیره (هیات مدیره پیشنهادی و ساختار مدیریتی در قراردادهای JV)
* مواردی که تصمیمگیری آن در حیطههایی فراتر از اراده طرفین است (مثلا در قراردادهای دولتی مواردی که تصمیم آن برعهده وزارتخانه یا هیات دولت یا سازمان برنامه است یا در یک شرکت اقماری، تصمیماتی که برعهده شرکت مادر است باید صراحتا مشخص شود).
* تکنولوژی (تعهد هر یک از طرفها به انتقال تکنولوژی و دانش فنی)
* عدم رقابت (تعهد به عدم رقابت در زمینه همکاری مشترک)
* شرایط خروج از تفاهمنامه (شامل شرایط خروج از قرارداد نهایی، فسخ یا اتمام تفاهمنامه)
* بنبست در مذاکرات (پیشبینی مکانیسم مناسب برای حلوفصل اختلافات و خروج از بنبست در مذاکرات)
* عدم افشای اطلاعات (با توجه به شرایط خاص تحریمی ایران در سالهای اخیر این بند از اهمیت زیادی برای طرفهای تجاری برخوردار بوده است).
* انحصار (طرفین متعهد میشوند که برای مدتی معین در خصوص موضوع تفاهمنامه با هیچ شریک تجاری دیگری در آن محدوده جغرافیایی یا در آن صنعت مذاکره و مبادله نکنند).
* قانون حاکم (قانون کدام کشور بر تفاهمنامه و قراردادهای آتی حاکم خواهد بود)
* پیششرطها (به عنوان مثال معافیتهای خاص مالیاتی یا تعرفهای که شرکت طرف قرارداد داخلی میتواند برای واردات تجهیزات اخذ کند یا حمایتهای تعرفهای که در صورت به تولید انبوه رسیدن محصولات میتواند ایجاد شود).
* زمانبندی هدف (برنامه زمانبندی مشخص برای ادامه مذاکرات و رسیدن به توافق نهایی)
جمعبندی و نتیجهگیری
تفاهمنامه نقطه امنی است که طرفین قرارداد پس از مذاکرات اولیه به آن میرسند و میتواند نقطه شروع مناسبی برای مذاکرات هدفمندتر و تخصصیتر باشد. از این رو انعقاد تفاهمنامه به خودی خود هدف محسوب نمیشود و بسیار مهم است که در هر تفاهمنامه طرفین به وضوح ذکر کنند که به دنبال چه اهدافی هستند و چگونه میخواهند به آن اهداف در یک چارچوب زمانی و مذاکراتی مشخص دست یابند. تفاهمنامه به طرفین کمک میکند که بدون آنکه تعهدات یک قرارداد تمامعیار را بپذیرند یا اینکه در انتهای دیگر طیف، بدون هیچ مبنا و چارچوبی مذاکره کنند، در یک وضعیت قابل اعتماد قرار بگیرند.
اغلب قصدنامهها اشتباها به عنوان تفاهمنامه خوانده میشوند یا برعکس. LOI قصد یک طرف نسبت به دیگری را با توجه به یک توافقنامه مشخص میکند و تنها میتواند توسط طرفی که این قصدنامه را اعلام و صادر میکند امضا شود ولی تفاهمنامه باید توسط تمام طرفین امضا شود تا معتبر باشد. در مورد بررسی شده در این نوشتار، قصدنامه توسط پیمانکار نیز تایید شد و از این جهت تفاوتی با تفاهمنامه نداشت. در این وضعیت، کارفرما و پیمانکار میتوانستند یک تفاهمنامه را نیز مابین خود منعقد کنند.
در مواردی که مناقشات قانونی وجود دارد، قاضی در اکثر موارد سیستم حقوقی متبوعه خود را اعمال میکند از این رو به شدت توصیه میشود که در متن تفاهمنامه ذکر شود که چه سیستم حقوقی به LOI یا MOU اعمال میشود. ذکر هر گونه جزئیات دیگر نظیر عدمافشای اطلاعات یا انحصاری بودن میتواند ریسک طرفین را در مذاکرات کاهش داده و امکان دستیابی به توافق نهایی کمنقص را قوت بخشد.
لطفاً براي ارسال دیدگاه، ابتدا وارد حساب كاربري خود بشويد